Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin und berät seit Jahren viele Unternehmen in Rechtsfragen zum E-Commerce. Im mitp-Verlag ist sein an Nichtjuristen gerichtetes Buch „Online Marketing und Recht“ erschienen.

Für das EmailMarketingBlog habe ich Herrn Dr. Schirmbacher einige Fragen zur aktuellen Rechtslage im E-Mail Marketing gestellt.

Herr Dr. Schirmbacher, am 31. August 2012 ist die Übergangsfrist der Bundesdatenschutznovelle ausgelaufen, was bei vielen Marketing-Verantwortlichen zu einer erheblichen Verunsicherung geführt hat. Führt die Novellierung auch zu neuen rechtlichen Rahmenbedingungen für das E-Mail-Marketing?

Martin Schirmbacher: Nein. Die Novelle des BDSG hat nur die Änderung von § 28 BDSG zur Folge, was aber hauptsächlich Auswirkungen auf die Offline-Werbung hat. Im Übrigen sind die Regelungen bereits seit 2009 in Kraft. Jetzt ist lediglich eine Übergangsfrist ausgelaufen.

Für das E-Mail-Marketing ändert sich im Großen und Ganzen nichts. Generell ist der Online-Handel durch die Novelle lediglich im Rahmen der postalischen Ansprache von Kunden (und solchen, die es werden sollen) betroffen. Die E-Mail-Marketing-Branche muss deshalb nicht in Aktionismus verfallen. Es gelten die gleichen (sehr strengen) Regeln wie vorher.

Welche rechtlichen Aspekte sind bei der Gestaltung eines Newsletter-Anmeldeformulars zu berücksichtigen?

Martin Schirmbacher: Eine Newsletter-Anmeldung setzt eine ausdrückliche Erklärung (Opt-In) des Empfängers voraus. Das heißt ein Ankreuz-Kästchen darf grundsätzlich nicht bereits vorselektiert sein. Daneben ist der Datenschutz zu beachten. Pflichtdatum darf im Regelfall nur die E-Mail-Adresse sein. Alle anderen Daten (Anrede, Name usw.) sollten freiwillige Eingaben sein. Außerdem sollte eine verlinkte Datenschutzerklärung erläutern, wie mit den erhobenen Daten umgegangen wird.

Im E-Mail-Marketing wird häufig das Verhalten der Empfänger (geöffnete Mails, angeklickte Links) ausgewertet, um die Folgemailings relevanter zu gestalten. Ist diese Form der Auswertung überhaupt zulässig oder muss hierfür ein weiteres, explizites Einverständnis eingeholt werden?

Martin Schirmbacher: Die Evaluation von E-Mails ist für das Folgemarketing natürlich lukrativ. Öffnungs- und Klickraten sind wichtige Kennwerte für die Auswertung von E-Mail-Marketing. Rechtlich handelt es sich um personenbezogene Daten, wenn eine Zuordnung zu einer konkreten E-Mail-Adresse möglich ist. Das ist eigentlich immer der Fall, weil spätestens bei dem Versand der werbenden E-Mail eine Zusammenführung der Informationen erfolgt. Insofern ist zu empfehlen, eine zusätzliche Einwilligung einzuholen bzw. den Einwilligungstext anzupassen.

Unter welchen Voraussetzungen dürfen Bestandskunden per E-Mail angeschrieben werden? Unterscheidet der Gesetzgeber dabei zwischen der Ansprache von Privat- und Geschäftskunden (B2C / B2B E-Mail Marketing)?

Martin Schirmbacher: Nein, der deutsche Gesetzgeber bezieht neben dem B2C auch den B2B- Bereich mit ein. Bestandskunden können gem. § 7 Abs. 3 UWG nur unter den folgenden vier Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen), per E-Mail angeschrieben werden:

1. Der Kunde hat bereits Waren oder Dienstleistungen erworben und in diesem Zusammenhang seine E-Mail-Adresse mitgeteilt.
2. Die Werbung bezieht sich auf ähnliche Produkte aus dem eigenen Unternehmen (keine Fremdwerbung).
3. Der Kunde hat der Verwendung seiner Daten (noch) nicht widersprochen.
4. Bei Erhebung der E-Mail-Adresse und jeder weiteren Verwendung (also bei jeder einzelnen E-Mail-Werbung) wird deutlich auf die kostenlose Widerrufsmöglichkeit hingewiesen.

Viele Unternehmen gewinnen E-Mail-Adressen mit Gewinnspielen. Worauf sollte dabei unter rechtlichen Gesichtspunkten geachtet werden (Stichwort “Kopplungsverbot”)?

Martin Schirmbacher: Wettbewerbsrechtlich ist es unzulässig, die Teilnahme an einem Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig zu machen (außer das Gewinnspiel ist naturgemäß mit dem Produkt verbunden). Dieses Kopplungsverbot gilt nur gegenüber Verbrauchern. Bei der Werbung gegenüber Unternehmern ist es nur im Ausnahmefall, bei einer ganz erheblichen Anreizwirkung verboten.

Sofern es nur um das Anklicken eines Like-Buttons oder einem Retweet geht, spielt das Kopplungsverbot bei Gewinnspielen in sozialen Netzwerken aber zum Beispiel keine Rolle.

Wie verhält es sich mit E-Mail-Adressen, die vor zwei oder drei Jahren gewonnen aber bislang noch nicht angeschrieben wurden? Darf ich diese Kontakte ohne Weiteres anschreiben?

Martin Schirmbacher: Es existieren einige Urteile, wonach eine Einwilligung in die E-Mail-Werbung nach (einem nicht näher bestimmten) Zeitraum erlöschen soll. Diese Rechtsprechung ist meines Erachtens falsch. In aller Regel lässt sich einer klaren Einwilligung („Ja, ich möchte Ihren Newsletter erhalten“) keine Befristung entnehmen. Noch weniger Spielraum für Argumentation gibt es bei der Verwendung von Kundendaten für die Werbung im Rahmen von § 7 Abs. 3 UWG. Hier liegt nicht einmal eine Einwilligung vor, die man im Sinne einer Befristung auslegen könnte.

Weil diese Urteile nun einmal in der Welt sind, mag man empfehlen, in die Einwilligungserklärungen ausdrücklich mit aufzunehmen, dass diese bis auf Widerruf gelten sollen.

Gibt es aus Ihrer Sicht weitere typische rechtliche Stolpersteine oder grundlegende Missverständnisse im E-Mail Marketing?

Martin Schirmbacher: Die wichtigsten Missverständnisse haben wir besprochen. Oft nicht bekannt ist noch immer, dass die E-Mail-Werbung auch im B2B-Bereich einer Einwilligung bedarf. Auch dass E-Mail-Adressen von Bestandskunden nicht einfach für die Werbung verwendet werden dürfen ist vielen nicht bewusst. Und schließlich kommt die Datenschutzkomponente oft zu kurz – das wird sich in den nächsten Jahren ändern (müssen).

Zusätzliche aktuelle Problemfelder sind derzeit sicher Feedback-Anfragen. Meines Erachtens ist eine einmalige Feedback-Anfrage per E-Mail zur Kaufabwicklung zu zählen und bedarf daher keiner Einwilligung des Kunden. Das sieht die Rechtsprechung teilweise anders, daher ist man mit einer vorherigen Einwilligung auch in Bezug auf Feedback-Anfragen auf der sicheren Seite.

Auch die Werbung in Transaktionsmails wird von manchen Juristen kritisch beäugt. Wer deswegen angegangen wird, muss sich mit klugen Argumenten zu helfen wissen.

Etwas ruhiger geworden ist es um Tell-a-friend. Unter welchen Voraussetzungen Tell-a-friend-E-Mails rechtlich zulässig versendet werden können, ist noch nicht höchstgerichtlich entschieden worden.

Vielen Dank für die Beantwortung der Fragen!

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Author

Nico Zorn ist Partner bei der CRM- und E-Mail-Marketing-Agentur Saphiron GmH, die ihre Kunden bei dem Auf- und Ausbau profitabler Kundenbeziehungen unterstützt. Zorn ist seit 1999 in der digitalen Wirtschaft tätig und beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit den Themen E-Mail-Marketing, CRM und Loyalty. Mehr über den Autor

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